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Klarheit und Nebel:
Was folgt aus der W-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts?

VON MICHAEL HARTMER

Ein Richterspruch kann Streit schlichten und beenden. Er kann auch ein Wegweiser sein. Er kann aber auch die Parteien ratlos zurücklassen, weil sie sich über die Deutung und Interpretation des Urteils erneut entzweien. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur W-Besoldung schafft es, gleich alle genannten Aspekte zu vereinen. Es gleicht insoweit der Wissenschaft. Nach vielen Mühen gelingt es, eine vermeintlich entscheidende Tür zu öffnen, und man betritt einen Flur mit vielen neuen verschlossenen Türen.

Klarheit und Nebel© sandsun - iStockphoto.comDas Urteil des Bundesverfassungsgerichts verurteilt die W 2-Besoldung in Hessen als verfassungswidrig. Was dieses Urteil für die Professorenbesoldung bedeutet, bleibt allerdings offen
Zunächst ist klar, eindeutig und unbestritten: Die W 2-
Grundbesoldung in Hessen ist "evident" amtsunangemessen und damit verfassungswidrig. Daraus folgt zunächst, dass die Grundbesoldung W 3 in Hessen nicht unmittelbar vom Richterspruch erfasst ist. Es gibt allenfalls eine logische Folgewirkung auf die W 3-Grundgehaltssätze in Hessen, soweit eine Anhebung von W 2 den Abstand zu W 3 und die Sinnhaftigkeit der unterschiedlichen Besoldungsgruppen zum Schmelzen bringen würde. Aber rechtlich verpflichtet worden, die W 3-Besoldung proportional zu W 2 zu erhöhen, ist das Land Hessen vom Bundesverfassungsgericht nicht. Keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen hat das Urteil auf alle nach W 1 besoldeten Juniorprofessoren in Hessen. Es gibt diesbezüglich politische Wünsche des DHV, aber keine Rechtspflicht zur Aufstockung. Demgegenüber hat das Urteil unmittelbare Wirkung auf alle angestellten W 2-Professoren in Hessen, deren Vergütung sich der Höhe nach an W 2 anlehnt. Das Urteil differenziert bei W 2 nicht zwischen Fachhochschulprofessoren und Universitätsprofessoren. Mithin gilt es für beide Ämter unterschiedslos.

Andere Bundesländer

Die W-Besoldung anderer Bundesländer (und des Bundes) ist nicht unmittelbar vom Urteil erfasst. Streitgegenstand war die
W 2-Besoldung in Hessen. Allerdings hat das Urteil politische und auch kraft der Bindungswirkung der verfassungsrechtlichen Gründe Ausstrahlungswirkung für alle Länder, weil diese fürchten müssen, sich - gestützt auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts - einer Vielzahl von Klagen mit sehr guten Erfolgsaussichten ausgesetzt zu sehen. Insofern steht zu erwarten, dass alle Bundesländer die W-Besoldung ändern werden. Dabei ist der Handlungsdruck für die Länder, die deutlich unter oder in der Nähe der hessischen Besoldungshöhe rangieren, größer als für die Länder, die die diesbezügliche Ranking-Liste anführen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht von evidenter Unangemessenheit der W 2-Alimentation spricht. Das kann nur bedeuten, dass alle Länder in W 2 nachbessern müssen.

Rückwirkung

Unstreitig ist auch, dass der hessische Gesetzgeber verpflichtet ist, bis zum 1. Januar 2013 ein neues Gesetz mit einer Nachbesserung der W 2-Bezüge in Kraft zu setzen. Er muss aber die bisherige verfassungswidrige Besoldung nicht mit rückwirkender Kraft beseitigen. Nur die Kläger der in Hessen anhängigen Verfahren sind davon ausgenommen. Für alle anderen W 2-Professoren in Hessen genügt es dem Bundesverfassungsgericht, wenn in Hessen am 1. Januar 2013 eine verfassungsgemäße Lage hergestellt ist. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob in anderen Bundesländern sofortige Widersprüche und Klagen sinnvoll sein könnten, um die Chance zu eröffnen, sich auch für das Jahr 2012 einen Anspruch auf amtsangemessene Besoldung zu sichern. Eine Bindungs- oder Ausstrahlungswirkung der Rückwirkungsregelung des Bundesverfassungsgerichtsurteils auf nicht streitbefangene Parallelnormen anderer Bundesländer kann es nicht geben. Deshalb empfiehlt der DHV allen nach W 2 besoldeten Mitgliedern, unabhängig von der Höhe eventuell bezogener Leistungszulagen, Widerspruch gegen die Besoldung nach W 2 einzulegen (Näheres dazu im aktuellen DHV-Newsletter). Diese Empfehlung ergeht vorsorglich und fürsorglich. Die Erfolgsaussichten, die Differenzbeträge zu erhalten, sind schwer einzuschätzen. Sie hängen auch von der Gesamtbesoldung des jeweiligen W 2- Hochschullehrers und dem jeweiligen Bundesland ab.

Zukünftige Wirkung

Nach dem 1. Januar 2013 ausgezahlte W 2-Besoldungen mit dem derzeitigen Grundgehalt sind unzweifelhaft in Hessen rechtswidrig und müssten mit Rechtsmitteln angegriffen werden.

Grundbesoldung und Zulage

Zu den nunmehr verfassungsrechtlich gesicherten Erkenntnissen gehört auch, dass der Gesetzgeber nicht gehindert ist, für Hochschullehrer ein zweizügiges Besoldungssystem mit einem Grundgehalt und zusätzlichen Leistungszulagen zu etablieren. Wie schon in einer früheren Entscheidung zum Brandenburgischen Hochschulgesetz (BVerfG 111, 333) ausgeführt, ist die Bewertung wissenschaftlicher Leistung zulässig, wenn und soweit diese Bewertung wissenschaftsadäquat ausgestaltet ist. Leider schweigt sich das Bundesverfassungsgericht erneut darüber aus, was denn "wissenschaftsadäquat" bedeutet und wann eine unzulässige Steuerung von Wissenschaft anzunehmen ist. Die in der Brandenburg-Entscheidung noch kritisierte ausschließliche Konzentrierung auf Drittmittel als Leistungsnachweis - allerdings im Rahmen der leistungsorientierten Verteilung von Sach- und Personalmitteln, nicht von persönlichen Bezügen - ist seither immerhin munter vorangeschritten.

Zwei-Säulen-Axiom

Obwohl das Gericht Art. 5 Abs. 3 des Grundgesetzes für den Schutz vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen ausdrücklich heranzieht, argumentiert es vornehmlich beamtenrechtlich, weil die W 2-Besoldung vor allem am Maßstab der Amtsangemessenheit zu messen sei. Allerdings entwickelt das Urteil dabei eine gewisse Inkonsistenz und Widersprüchlichkeit, die kaum aufzulösen ist. Das ist darauf zurückzuführen, dass das Gericht von seiner bisherigen Rechtsprechung abweicht, wonach für die Amtsangemessenheit einer Besoldung ausschließlich das Grundgehalt heranzuziehen ist und potentielle Zulagen unberücksichtigt bleiben. Erstmals erkennt das Bundesverfassungsgericht Zulagen "kompensatorische Wirkung für niedrige Grundgehaltssätze" zu, wenn sie für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sind. Das sei beispielsweise der Fall, wenn der einzelne Hochschullehrer unter klaren, und zwar vom Gesetzgeber definierten Kriterien und Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf die Gewährung von Zulagen habe. Außerdem müssten sich die Zulagen "angemessen" im Ruhegehalt niederschlagen. Das Bundesverfassungsgericht spricht insofern von einer "zweiten Säule" der Alimentation. Nachdem dieses Tor - um nicht zu sagen "Fass" - aufgemacht wurde, stellt das Bundesverfassungsgericht es dem Gesetzgeber frei, wie er eine verfassungsgemäße Neuregelung bewerkstelligen könne. Das amtsangemessene Alimentationsniveau könne über die Höhe der Grundgehaltssätze hergestellt werden, aber eben auch über den Weg von komplementären Leistungsbezügen, die alimentativen Mindestanforderungen genügten. Daraus leitet sich zunächst die mögliche Schlussfolgerung ab, dass der Gesetzgeber die W 2-Besoldung nicht um jeden Preis erhöhen muss, wenn es ihm gelingt, eine kompensatorische Ausgestaltung der Leistungsbezüge zustande zu bringen, die alimentativen Charakter hat. Das ist intellektuell nachvollziehbar, aber in der praktischen Umsetzung kryptisch und rätselhaft. Hier liegt die Hauptproblematik des Urteils, die unpassenderweise auch noch extrem praxisrelevant ist. Denn jeder Gesetzgeber wird sich nun die Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen er denn an den bisherigen Besoldungssätzen festhalten könne. Diese Frage ist umso intrikater, als die Erhöhung der Grundgehälter budgetär Druck auf die Höhe der Leistungszulagen ausübt und damit den Grundansatz der W-Besoldungsreform zu relativieren droht.

Das alimentative Zulagensystem

Wie kann also ein verfassungsfestes Zulagensystem aussehen? Das Bundesverfassungsgericht verlangt zunächst, dass per Gesetz "Anlass und Möglichkeiten" der Leistungszulagengewährung bestimmt werden müssen. Das legt nahe, dass die bisherige Normierung im Gesetz, die zwar keine Kriterien nennt außer "besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung" bzw. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen in den Augen des Bundesverfassungsgerichts nicht ausreicht. Andererseits werden de lege lata "Anlass und Möglichkeiten", also das Verfahren, deutlich benannt. Dieser Punkt bleibt unklar. Weiterhin fordert das Bundesverfassungsgericht, die Zulage müsse für jeden zugänglich sein. Die derzeitige Regelung erfüllt diese Voraussetzung, zumindest der Rechtslage nach. Weiterhin: Die Zulage müsse sich im Ruhegehalt niederschlagen. Das wird man nach geltender Rechtslage nicht behaupten können. Hier besteht in der Tat erheblicher Nachholbedarf. Bei gleichbleibender Gesamtbesoldung für die Hochschullehrer haben bei der Umstellung von C auf W die Finanzminister durch erheblich verschlechterte Bedingungen der Ruhegehaltsfähigkeit von Zulagen ihren Schnitt gemacht. Letztlich: Es müsse einen einklagbaren Rechtsanspruch geben, wenn vorhersehbare und erfüllbare (!) - was wichtig ist, damit die Messlatte nicht illusorisch hoch gelegt werden kann - Voraussetzungen erfüllt sind. Selbstverständlich kann der Gesetzgeber aus einer Ermessensentscheidung einen gebundenen und bedingten Rechtsanspruch machen. Aber wie soll das praktisch umgesetzt werden? Prof. X erhält einen Rechtsanspruch auf eine vorher auch in der Höhe festgesetzte, ruhegehaltfähige Zulage, wenn das vorher von einem Gesetzgeber anerkannte und benannte Leistungskriterium erfüllt ist? Wie soll der Gesetzgeber es schaffen, alle sinnvoll denkbaren Kriterien zu benennen? Würde das nicht alle W 2-Hochschullehrer in Ziel- und Leistungsvereinbarungen zwingen, auch ganz unabhängig von einer Berufungssituation? Wie soll Streit über die Erfüllbarkeit von Leistungskriterien aufgelöst werden? Vor allem aber: Sind W 2-Professuren mit der bloßen Grundbesoldung ohne Leistungszulagen, z.B. weil die Ziele - aus welchen Gründen auch immer - nicht erreicht wurden, verfassungsgemäß und alimentationsgerecht besoldet? Es dürfte doch zweifelsfrei sein, dass jeder einzelne W 2-Professor amtsangemessen besoldet werden muss. Die durchschnittliche Zulagenhöhe ist irrelevant. Selbst der vermeintliche, angebliche oder wirkliche "Schlechtperformer" ist mit W 2 nicht angemessen besoldet. Alle diese Fragen bleiben unbeantwortet. Ihre Beantwortung könnte nur durch weitere Klagen verfolgt werden. Zumindest beim ersten Zugriff erscheint die Konzeption der kompensatorischen Zulage in der Praxis kaum händelbar. Sie dürfte, insbesondere beim Gesetzgeber, mehr Ratlosigkeit hinterlassen als Hilfestellung geben. Die Ratlosigkeit wird noch einmal gesteigert, wenn man bedenkt, dass eine alimentative Kompensation von Zulagen sinnvollerweise nur dann eine Kompensation ist, wenn sie auch tatsächlich bezogen werden, also "sicher" sind. Leistungszulagen beziehen aber ihre Logik gerade aus der Unsicherheit ihrer Erlangung. Eine alimentative Kompensation für alle ist mit Leistungsbezügen - ohne sie zu pervertieren - nicht zu bewerkstelligen. Eine "sichere" Leistungszulage für alle ist zudem systematisch eher beim Grundgehalt einzuordnen. Da passt etwas nicht zusammen. Möglicherweise ist das einem mehrköpfigen Spruchkörper zuzuschreiben, der unterschiedliche Vorstellungen vereinen muss.

Sicheres Gelände

Angesichts der genannten Schwierigkeiten wird sich jeder Gesetzgeber die Frage stellen, wie er auf sicheres Gelände kommt. Die Antwort ist relativ einfach und banal: Durch Erhöhung der Grundgehälter in W 2 unter Beibehaltung des bisherigen Zulagensystems. Das ist nicht sehr originell, aber wirksam und sicher. Baden-Württemberg hat es vorgemacht. Es kennt nur
W 3-Universitätsprofessuren.

Zukünftige W 2-Besoldung

Auf das baden-württembergische Modell geht das Gericht nicht ein. Es nimmt stattdessen die A-Besoldung als Vergleichsmaßstab ins Visier. Dabei hält sich das Bundesverfassungsgericht an den Grundsatz "iudex non calculat" und gibt keine zahlenmäßige Grenze vor, bei der die W 2-Besoldung schon oder noch verfassungsgemäß ist. Aber es gibt Hinweise, wo nach Vergleichsmaßstäben zu suchen ist. Dabei sind relevant:
  • vergleichbare Beschäftigungsgruppen in der Privatwirtschaft,
  • die Besoldungsordnung A, beginnend mit der Besoldungsgruppe A 14 und
  • dass nach W2 Besoldete über wissenschaftlichen Mitarbeitern, die ebenfalls in der A-Besoldung sind, eingestuft werden sollten.
Aber auch diese Hinweistafeln, die das Gericht aufstellt, lassen noch viel interpretativen Spielraum. Parolenhafte Vorschläge à la "250,- Euro für alle" sind da wenig hilfreich. Wenn der Vergleichsmaßstab zu W die A-Besoldung ist - man hätte auch die Richterbesoldung R hinzuziehen können, wird man sich natürlich fragen müssen, wie die in dieser Besoldungsordnung noch bestehenden Erfahrungsstufen mit einer linearen W-Besoldung, die keine Erfahrungsstufen mehr kennt, zu vergleichen sind.

Jedem Ende wohnt ein Anfang inne

Wer sich solche und ähnliche Fragen vor Augen hält und die mittlere Wahrscheinlichkeit von großen Besoldungssprüngen - beschlossen durch Finanzminister und Parlamente - errechnen kann, beginnt zu ahnen, dass - so oder so - noch viele Streitverfahren folgen werden (müssen), bis wir endlich wissen, was die Leistung eines W 2-Hochschullehrers in Geld - möglicherweise dann sogar noch in der Währung Euro - wirklich wert ist. Dass der eigentliche Streit jetzt erst los geht, ist aber nicht dem Bundesverfassungsgericht anzulasten, sondern einem kurzsichtigen Gesetzgeber, der allen Ernstes gemeint hat, er käme mit einer 25prozentigen Kürzung der Gehälter und einem gesetzlichen Mindestlohn von Professoren unter dem Niveau von Studienräten ungeschoren durch. Das konnte nicht gut gehen.


Über den Autor
Dr. Michael Hartmer ist Rechtsanwalt und Geschäftsführer des Deutschen Hochschulverbandes.

Aus Forschung & Lehre :: März 2012

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